(Av Peter Aadland, Seniorrådgiver i Klagenemndssekretariatet (Peter.Aadland@knse.no).
I to ferske avgjørelser – 2017/150 og 2017/334 – tar klagenemnda stilling til om innklagede, ved formuleringene i konkurransegrunnlaget, har forpliktet seg til å evaluere tilbydernes priser på en bestemt måte.
Problemstillingen har vært oppe i Kofa flere ganger tidligere. Ett eksempel er sak 2016/83. Konkurransegrunnlaget anga i den saken at «[l]aveste pris vil oppnå maks poengsum resterende vil oppnå %-vis i forhold til laveste pris» (uthevet her). Dette måtte ifølge klager forstås slik at innklagede hadde forpliktet seg til å anvende en lineær metode; hvor prisforskjellen i prosent beregnes med utgangspunkt i det rimeligste tilbudet (hvor mye må det rimeligste tilbudet økes for å være lik det dyrere tilbudet?). Klagenemnda fant at formuleringen i konkurransegrunnlaget ikke var entydig, og at den ikke forpliktet innklagede til å anvende en bestemt metode for evaluering.
I sak 2017/150 anga konkurransegrunnlaget på lignende vis at «den eller de tilbyderne som har det beste tilbudet vil få karakter 5. Øvrige tilbud vil få et prosentmessig trekk regnet fra det beste tilbudet» (uthevet her). Som i sak 2016/83 nevnt ovenfor, anførte klager at innklagede med denne formuleringen hadde forpliktet seg til å anvende en lineær metode – og at innklagede dermed hadde brutt regelverket ved i stedet å anvende en forholdsmessig metode.
Klagenemnda delte seg her i et flertall og et mindretall. Etter flertallets oppfatning måtte ikke formuleringen nødvendigvis forstås slik at den ga anvisning på bruk av en lineær metode. Slik mindretallet så det, var det derimot «ingen grunn til å forstå formuleringen på noen annen måte enn at pristilbudene ville bli evaluert ved en lineær metode» (avsnitt 41).
I sak LB-2020-84478 tar også lagmannsretten stilling til spørsmålet. Lagmannsrettens vurderinger er på linje med flertallet i KOFA:
«I likhet med flertallet i KOFA i foreliggende sak (KOFA-2017-150 avsnitt 37) og tingretten, er lagmannsretten enig med Consto i at tredje setning i punkt 4.2 i konkurransegrunnlaget kan leses slik at det gir anvisning på den lineære metoden. Som påpekt av flertallet i KOFA, kan setningen imidlertid også leses slik at det ikke tas stilling til om prosenttrekket skal beregnes med utgangspunkt i det billigste eller dyreste tilbudet. I utgangpunktet gjelder et krav til klarhet ved utformingen av konkurransegrunnlag. Oppdragsgiver har imidlertid ingen plikt til å opplyse tilbyderne om hvilken evalueringsmetode som skal benyttes. Hensynet til forutberegnelighet har derfor på dette punktet mindre vekt enn når det gjelder sentrale elementer i konkurransen som for eksempel angivelse av tildelingskriteriene. Hvis de opplysninger som gis om evalueringsmåten gir rom for ulike tolkninger, kan ikke tilbyder uten videre legge til grunn den forståelsen som er i hans interesse, jf. Rt-2012-1729 avsnitt 102.»
I den foreløpig siste saken om spørsmålet, sak 2017/334, ble evalueringsmetoden angitt på følgende måte i konkurransegrunnlaget:
«I evalueringen vil laveste pris gis 10 poeng. Øvrige priser gis poeng beregnet ut fra prosentvis forskjell fra laveste pris. Poengskala 0-10″ (uthevet her).
Dette måtte ifølge klager forstås slik at innklagede hadde forpliktet seg til å benytte en lineær metode. Klager anførte på denne bakgrunn at innklagede hadde brutt regelverket ved å benytte en forholdsmessig metode.
Klagenemnda uttaler innledningsvis at oppdragsgiver ikke er forpliktet til å publisere metoden for evaluering av tilbudene i konkurransegrunnlaget. Dersom oppdragsgiver likevel gir slik informasjon, må leverandørene kunne innrette seg i tillit til at oppdragsgiver følger den fremgangsmåten som er beskrevet. En énstemmig nemnd kommer imidlertid til at innklagede, med formuleringen «prosentvis forskjell fra laveste pris», ikke hadde forpliktet seg til å anvende en lineær metode.
De ovennevnte sakene viser at det ikke alltid er helt enkelt å forstå hvilken metode konkurransegrunnlaget gir anvisning på. Dette skaper tvist og tvil, som gjerne kunne ha vært unngått hvis oppdragsgiver – i de tilfellene der dette er bestemt på forhånd – var tydeligere på hvilken metode som skal benyttes.