Klagenemnda for offentlige anskaffelser

2024/1387

Fremgangsmåten for tildeling av kontrakter under en rammeavtale med flere leverandører

Sak 2021/615 gjaldt en rammeavtale med flere leverandører om levering av byggeledelse. Klagenemnda tok blant annet stilling til om innklagede hadde foretatt en ulovlig direkte anskaffelse ved å tildele kontrakt for et saneringsprosjekt gjennom å avholde minikonkurranse. Det fulgte av konkurransegrunnlaget at tildeling av kontrakter enten ville gjøres basert på leverandørenes rangering i anbudskonkurransen, eller ved minikonkurranse mellom leverandørene. Det var derimot ikke gitt nærmere spesifiserte vilkår for å gjenåpne konkurransen mellom leverandørene, slik forskriften § 26-3 (3) krever. Klagenemnda har tidligere presisert at avrop på en rammeavtale er kunngjøringspliktige dersom rammeavtalen ikke hjemler avropet, se til sammenligning klagenemndas avgjørelse i sakene 2020/193 avsnitt 22 og 2015/59 avsnitt 19. Klagenemnda viste til at konkurransegrunnlaget i dette tilfellet fastsatte en fordelingsnøkkel i tråd med forskriften § 26-3 (1), og at kontrakter lovlig kunne tildeles etter denne. Man sto derfor her overfor det tilfellet at feil leverandør har blitt tildelt kontrakt ved den ulovlige gjenåpningen av konkurransen. En slik feil vil etter nemndas syn måtte avbøtes ved plikten til å omgjøre tildelingen, eller eventuelt gjennom erstatning, men utgjør ikke et brudd på kunngjøringsplikten. Kontraktstildelingen ved bruk av minikonkurranse utgjorde derfor ikke en ulovlig direkte anskaffelse.

Dialog om oppfyllelse av kvalifikasjonskrav

I sak 2020/515 tok klagenemnda stilling til om det var tillatt med dialog om oppfyllelse av kvalifikasjonskrav etter utløp av tilbudsfristen. Slik klagenemnda så på saken, må det skilles mellom 1) situasjoner hvor tilbudet som ble levert innenfor utløp av tilbudsfristen, allerede inneholdt opplysninger om oppfyllelsen av det aktuelle kvalifikasjonskravet, men hvor disse opplysningene var mangelfulle, og 2) situasjoner hvor kvalifikasjonskravet faktisk ikke er oppfylt på tilbudstidspunktet. Om den førstnevnte situasjonen, der det opprinnelige tilbudet inneholder opplysninger som er relevante for det aktuelle kvalifikasjonskravet, uttalte Forenklingsutvalget i NOU 2014: 4 punkt 20.4.3 at dialogadgangen er vid. Dette utgangspunktet har blitt lagt til grunn av klagenemnda i flere saker, hvor oppdragsgivers dialog ble ansett å være i tråd med regelverket. I den andre situasjonen – hvor leverandøren ikke oppfyller kvalifikasjonskravet på tilbudstidspunktet – er det etter klagenemndas syn vanskelig å karakterisere en etterfølgende oppfyllelse av kvalifikasjonskravet som en «ettersending» eller «supplering». Klagenemnda fant ikke rettslige holdepunkter for at dialogen også er ment å bli brukt for å avhjelpe kvalifikasjonskrav som ikke var oppfylt på tilbudstidspunktet. Klagenemnda uttalte videre at en oppdragsgivers dialog med leverandørene om hvordan de skal oppfylle kvalifikasjonskrav de ikke tilfredsstilte ved tilbudsfristens utløp, i realiteten innebærer en endring av forutsetningene for konkurransen, jf. klagenemndas avgjørelse i sak 2017/75. Dette vil innebære en forskjellsbehandling i relasjon til de leverandørene som – i respekt for kvalifikasjonskravene – ikke leverte tilbud i konkurransen. Klagenemnda kom derfor til at den dialog som var gjennomført i dette tilfellet var i strid med regelverket, og innklagede hadde brutt regelverket ved å ikke avvise valgte leverandør.