Gå til innhold

Per Christian skrev masteroppgave med stipend fra KNSE

Per Christan Steen Fosse var én av to studenter som mottok masterstipend fra Klagenemndssekretariatet våren 2022. Per Christian har nå levert oppgaven og mottatt den beste sensur, og vi tok kontakt for å lære mer om temaet for oppgaven.

Oppgaven handler om hvordan anskaffelsesrettens regler om endring av kontrakter får anvendelse i misligholdssituasjoner. Per Christian forklarer at han fattet interesse for problemstillingen da han tok valgfaget om offentlige anskaffelser på studiet. En aksept av mislighold, utdyper han, vil innebære at oppdragsgiver lemper kravene som stilles til valgte leverandør i oppfyllelsesfasen av kontrakten. Det er da naturlig å spørre om konkurransen kunne fått et annet utfall dersom konkurransegrunnlaget hadde stilt tilsvarende milde krav i konkurransefasen.

Videre syntes han problemstillingen virket aktuell. Kontrakter misligholdes, og Per Christian forklarte at kontraktspartene ikke nødvendigvis finner det hensiktsmessig å forfølge mislighold, blant annet for å sikre videre fremdrift i utførelsen av kontrakten. Selv om det er lite rettspraksis som angår læren om vesentlige endringer i misligholdssituasjoner, sier Per Christian at dette neppe er et symptom på at problemstillingen er lite praktisk.

Per Christian peker på de kryssende hensynene bak problemstillingen. På den ene siden skal EU- og EØS-regelverket sikre fri flyt av varer og tjenester, samt rettferdig konkurranse mellom leverandører. Dette dobbelte formålet kan umulig ivaretas dersom offentlige oppdragsgivere står fritt til å endre en inngått kontrakt. På den annen side peker han på at forretningsmessige hensyn kan tale for at kontraktspartene bør ha en viss skjønnsfrihet til å vurdere hvordan et mislighold skal håndteres.

Vi spør om endring av en kontrakt på grunn av manglende håndhevelse kan skje på ulike måter.

Ja, endringer kan følge av ulike former for manglende håndhevelse, begynner han. Én ting er om partene avtaler å se bort fra krav på misligholdsbeføyelser. Et annet spørsmål er der manglende håndhevelse skyldes passivitet fra oppdragsgivers side.

Spørsmålet i denne sammenheng er hva som skal til for at manglende håndhevelse på grunn av passivitet utgjør en endring av kontrakten. Det kan skilles mellom tilfeller der oppdragsgiver passivt har akseptert misligholdet, og tilfeller der oppdragsgivers passivitet ikke uten videre kan anses som en aksept. Et eksempel kan være der manglende kontraktsoppfølging skyldes at oppdragsgiver ikke har vært klar over misligholdet. I sistnevnte situasjon kan det virke mer unaturlig å si at kontrakten er endret. Etter mitt syn har KOFA imidlertid lagt til grunn at oppdragsgiver ikke må være klar over misligholdet for at kontrakten skal anses endret. I sak 2015/27 mente nemnda det var tilstrekkelig at oppdragsgiver hadde en “klar oppfordring” til å undersøke om det forelå et mislighold. En slik løsning kan ha gode grunner for seg, da det blir vanskeligere for en oppdragsgiver å mer eller mindre bevisst omgå regelverket ved ikke å følge opp kontrakten. På den annen side kan det virke noe unyansert å være for streng der oppdragsgiver ikke vet om misligholdet, også sett hen til at en slik regel fort kan harmonere dårlig med avtalte reklamasjonsfrister der poenget nettopp er å prekludere mangelskrav oppdragsgiver burde vært klar over. Spørsmålet er ikke avklart i praksis eller mye diskutert i teorien.

Vi spør videre hva som skal til for at en endring som følge av manglende håndhevelse er vesentlig.

Per Christian påpeker først at kildetilfanget omkring dette spørsmålet er lite. Det gjør at vurderingene er beheftet med en del usikkerhet. Hans inntrykk er likevel at grensen for hva som utgjør en vesentlig endring er ganske lik i misligholdssituasjoner som ellers.

Per Christian forklarer videre at hvilke endringer som er vesentlige, er regulert av direktivet artikkel 72 fjerde ledd. I oppgaven så han nærmere på to praktiske eksempler nevnt i artikkelen: bokstav a om endringer som kan påvirke interessen for konkurransen og dens utfall, og bokstav b om endringer som forskyver den økonomiske balansen i kontrakten til fordel for leverandøren. For hvert alternativ så han på hvilke endringer som kan medføre at disse bestemmelsen kommer til anvendelse.

Til slutt i oppgaven spør han i hvilken grad den nasjonale bakgrunnsretten kan hjemle endringer i kontrakter basert på anbudskonkurranser.

For oss i sekretariatet var det meget interessant å få lese oppgaven til Per Christian. Han avslutter nå jusstudiet med et halvt års utveksling i EUs fødeby, Roma. Vi takker Per Christian så mye for å ha stilt opp til en prat om oppgaven, og ønsker ham lykke til på utveksling!

Vi vil publisere lenke til masteroppgaven så snart den er klar.

Bilde av studenten som skrev masteroppgave med stipend fra Klagenemndssekretariatet
Per Christian Steen Fosse