Gå til innhold

Dialog om kvalifikasjonskrav i tilbudskonkurranser

(Av Mildrid Sulen Henden og Peter Aadland i Klagenemndssekretariatet)

Det følger av anskaffelsesforskriften at oppdragsgiver, i tilbudskonkurranser etter forskriften del II, har adgang til å ha dialog med leverandørene. I sak 2020/515 tar klagenemnda – i stornemnd – stilling til lovligheten av å bruke dialogen til å avhjelpe en leverandørs manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskravene.

Om dialogen – generelt

Dialogen kan ifølge forskriften gjelde alle sider ved tilbudene, og kan blant annet omfatte avklaringer.

Oppdragsgiver må opplyse i anskaffelsesdokumentene om han planlegger å ha dialog med leverandørene, og hva denne dialogen i så fall skal gjelde, men har som den klare hovedregelen rett til å ombestemme seg, se blant annet klagenemndas avgjørelse i sak 2017/30 med videre henvisninger. Den endelige beslutningen om å gå i dialog med leverandørene, kan oppdragsgiver utsette til etter at tilbudene er kommet inn.

Avgjørelser om avvisning kan i sin tur utsettes til etter at en eventuell dialog er gjennomført.

Dialog om det som er tilbudt

Med utgangspunkt i de ovennevnte reglene, har klagenemnda tidligere akseptert at oppdragsgiver bruker dialogen til å avhjelpe både vesentlige og ikke-vesentlige avvik ved de innkomne tilbudene. Denne dialogen, om hva leverandørene har tilbudt, kan gjennomføres både før og etter tilbudsfristen. I klagenemnds- og rettspraksis er det åpnet for at dialogen også kan finne sted etter tildeling, se f.eks. nemndas avgjørelse i sak 2020/91 med videre henvisninger.

Dialog om kvalifikasjonskravene

Når det gjelder kvalifikasjonskravene, er adgangen til å gå i dialog noe mer begrenset. Det avgjørende er om tilbudet, slik det forelå ved utløpet av tilbudsfristen, inneholdt opplysninger som var relevante for oppfyllelsen av det aktuelle kvalifikasjonskravet.

Typetilfelle 1

Der tilbudet som ble levert innenfor tilbudsfristen, allerede inneholdt opplysninger om oppfyllelsen av det aktuelle kvalifikasjonskravet, og problemet er at disse opplysningene er mangelfulle, har klagenemnda – på samme måte som for mangler ved tilbudet (se ovenfor) – akseptert at oppdragsgiver ber leverandøren om å ettersende eller supplere den innleverte dokumentasjonen, se blant annet nemndas avgjørelser i sakene 2018/1 avsnitt 36, 2019/379 avsnitt 35 og 2019/408 avsnitt 35.

Typetilfelle 2

I de tilfellene hvor tilbudet ikke inneholdt noen opplysninger om oppfyllelsen av det aktuelle kvalifikasjonskravet, stiller dette seg annerledes. Klagenemndas avgjørelse i sak 2020/515, gjelder den sistnevnte situasjonen.

I et slikt tilfelle har klagenemnda allerede én gang tidligere konkludert med at oppdragsgiver ikke kan gå i dialog med leverandøren, se nemndas avgjørelse i sak 2017/75. Dette standpunktet har klagenemnda nå – i sak 2020/515 – bekreftet i stornemnd.

Der kvalifikasjonskravet ikke er oppfylt ved tilbudsfristens utløp, uttaler klagenemnda, er det vanskelig å karakterisere en etterfølgende oppfyllelse av kvalifikasjonskravet som en «ettersending» eller «supplering» (2020/515, avsnitt 41). Dialogen kan altså ikke brukes til å avhjelpe en leverandørs manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskravene:

«En oppdragsgivers dialog med leverandører om hvordan de skal oppfylle kvalifikasjonskrav de ikke tilfredsstilte ved tilbudsfristens utløp, innebærer i realiteten en endring av forutsetningene for konkurransen, jf. klagenemndas avgjørelse i sak 2017/75 avsnitt 29. En slik dialog vil innebære en forskjellsbehandling i relasjon til de leverandørene som – i respekt for kvalifikasjonskravene – ikke leverte tilbud i konkurransen. En slik dialog vil derfor være i strid med prinsippene om likebehandling og forutberegnelighet i loven § 4» (avsnitt 42).

Klagenemnda konkluderte på denne bakgrunn med at innklagede hadde brutt regelverket ved ikke å avvise valgte leverandør fra konkurransen.

Bilde: Gerd Altmann/Pixabay